Doação de órgãos no Brasil e seus reflexos jurídicos. Por Ricardo Behling

Setembro/2020

A Lei Federal nº 11.584/2011 instituiu o dia 27 de setembro como o Dia Nacional da Doação de Órgãos, por sua vez, no mês de setembro divulga-se a campanha de denominada Setembro Verde, que tem por finalidade conscientizar as pessoas sobre a importância de ser um doador de órgãos e o impacto do ato de amor ao próximo para transformar e salvar vidas

Importante ter presente que a doação de órgãos se trata de um ato humanitário, com o objetivo exclusivo de garantir ao receptor a manutenção de sua vida, através de uma conduta altruísta, abnegada do doador vivo ou da família do doador morto.

A legislação brasileira prevê a doação de órgãos e tecidos de doadores mortos e vivos, cabendo aos familiares do de cujus a autorização para realização do procedimento junto às autoridades competentes, e ao próprio doador vivo manifestar seu interesse, desde que cumpridas com as formalidades exigidas no ordenamento.

Comumente tem-se em mente a doação de órgãos realizada por uma pessoa que perdeu sua vida a um ou mais pacientes que estão na lista de espera para receberem o(s) transplante(s), sendo essa a modalidade de transplantes mais corriqueira, a qual necessita da expressa autorização dos familiares ou responsáveis legais do falecido.

A Lei Federal nº 9.434/97, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências, em seu artigo 3º, estabelece as condições para que seja efetuada a doação dos órgãos de um morto, quais sejam: diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

O artigo 4º disciplina que a retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.

A manifestação de vontade do potencial doador ainda em vida, embora importante, não basta para que seja realizada a remoção de seus órgãos após o falecimento, pois a legislação brasileira confere apenas à família do falecido (observadas as disposições do art. 4º) a autorização para realização do procedimento, após diagnosticada e comprovada a morte encefálica.

Conforme informações da página oficial do Ministério da Saúde, pela legislação brasileira, não há como garantir efetivamente a vontade do doador, no entanto, observa-se que, na grande maioria dos casos, quando a família tem conhecimento do desejo de doar do parente falecido, esse desejo é respeitado. Por isso a informação e o diálogo são absolutamente fundamentais, essenciais e necessários. Essa é a modalidade de consentimento que mais se adapta à realidade brasileira. A previsão legal concede maior segurança aos envolvidos, tanto para o doador quanto para o receptor e para os serviços de transplantes.

Ao seu turno, na doação de órgãos e tecidos de doador vivo, devem ser observadas as diretrizes do artigo 9º da Lei Federal nº 9.434/97. Estabelece o referido dispositivo que é permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou parentes consanguíneos até o quarto grau, inclusive, na forma do §4º do mesmo artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea.

A doação de uma pessoa viva que não se trate de cônjuge ou que possua qualquer grau de parentesco com o receptor, necessariamente deverá ser obtida mediante uma autorização judicial prévia ao procedimento pretendido, através do ajuizamento da medida correspondente.

O doador, seguindo os critérios legais estabelecidos, deverá observar que só é permitida a doação referida quando se tratar de órgãos duplos, de partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça seu organismo de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável, e corresponda a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora.

O interessado em realizar a doação deverá autorizar, preferencialmente por escrito e diante de testemunhas, especificamente qual o tecido, o órgão ou a parte do corpo objeto da retirada. Podendo, ainda, a qualquer momento antes de sua concretização revogar a autorização dada.

Salienta-se que quando se tratar de doador do sexo feminino, a legislação veda expressamente à gestante dispor de tecidos, órgãos ou partes de seu corpo vivo, exceto quando se tratar de doação de tecido para ser utilizado em transplante de medula óssea e o ato não oferecer risco à sua saúde ou ao feto.

Delimitadas as disposições legais para a doação de órgãos e tecidos entre vivos (que não seja cônjuge ou possua o parentesco determinado na lei), em suma, refere-se que o doador deverá ser plenamente capaz, que o ato não coloque em risco sua integridade física ou comprometa sua perspectiva de vida,  bem como haja compatibilidade entre os organismos do doador e do receptor, e que manifeste sua vontade por escrito, de forma livre e devidamente esclarecida por profissional apto das consequências e riscos do procedimento e a submeta a apreciação e autorização judicial.

Por outro viés, considerando que a doação se trata de um ato humanitário, altruísta, o ato praticado não dá ao doador vivo (e seus sucessores) ou aos familiares do doador morto qualquer direito presente ou futuro em relação ao receptor e seus sucessores, tendo em vista que tanto a Constituição Federal (art. 199, §4º) como a Lei nº 9.434/97(art. 1º) vedam expressamente qualquer tipo de comercialização nesse sentido.

Assim, havendo expressa vedação legal de comercialização referente à doação de órgãos e tecidos, seja entre vivos ou entre a família de doador morto e o receptor, não se sustenta qualquer medida compensatória contemporânea ao ato ou futura decorrente da relação criada, sob pena da referida conduta ser caracterizada como crime e sujeita as sanções cabíveis.

Comprar, vender, promover, intermediar, facilitar ou obter qualquer tipo de vantagem com a transação de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano, são práticas delituosas que a Lei nº 9.434/97, em seu art. 15, pune com reclusão de três a oito anos, além demulta. 

O art. 149-A do Código Penal, por sua vez, prevê reclusão de quatro a oito anos, mais multa, a quem agencia, alicia, recruta, transporta, transfere, compra, aloja ou acolhe pessoas mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a intenção de remover órgão, tecidos ou parte do corpo. A pena é aumentada se o crime for cometido por funcionário público no exercício das funções ou se praticado contra criança, adolescente, idoso ou deficiente.

Para Tatiana Badaró, a defesa da proibição do comércio de órgãos se baseia, essencialmente, em dos tipos de argumento: 1) o argumento da desigualdade e 2) o 

argumento da corrupção. O argumento da desigualdade proíbe a comercialização de órgãos porque explora os mais pobres em benefício aos mais ricos. Já o argumento da corrupção, refere que mesmo quando conduzida a prática em condições justas de barganha, transforma órgãos humanos em comodities e, com isso, promove a degradação e a coisificação do ser humano, bem como corrompe os sentimentos de altruísmo e generosidade.

No Brasil a doação de órgãos é gratuita e de livre decisão do doador ou familiar responsável em caso de doação pós-morte. Assim, de forma alguma, poderá envolver qualquer tipo de negociação, vantagem ou influência econômica sobre a realização do ato de doação, tal prática é considerada crime pelo ordenamento vigente.

 

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